譬如,加纳的农民担心,按照当前的税率看他们对咖啡树进行长期投资是有利可图的,但是等到咖啡树长成后开始结果时,政府便会提高税率来盘剥他们。
(二)犯罪热点理论 研究发现,犯罪发生的地点是有一定规律的,且大量的犯罪案件往往集中在少数地点发生,这些犯罪地点被称为犯罪热点,犯罪热点有可能是一片街区,一条街道,一个社区,甚至是少数几栋建筑,当犯罪在这些地方频繁发生时,即成为犯罪热点。(三)修复式司法 20世纪70年代以前,为了应对高发的犯罪问题,世界各地许多国家采取增加人力、财力和物力的警务政策,诚然,该警务政策在一定条件内起到了积极作用,然而以巨大社会资源的投入为代价的警务政策并非长久之计,在20世纪70年代之后,这种弊端逐渐暴露出来,犯罪人的低龄化,高发的犯罪率使得该种以巨大投入换取短暂打击效果的警务策略面临着严重的挑战。
一、侦查、预防、服务三位一体理论硬性基础 所谓的三位一体理论硬性基础指的是三位一体理论中以侦查破案为主要落脚点的理论基础。侦查、预防、服务三者应当并重而行,在对一起案件的处理过程中,应当秉承三位一体的理念,依法侦查,有效预防,及时服务,三者相辅相成,全面进行。而在20世纪80年代的美国,美国警察与社区关系也曾一度遭到严重破坏,尤其少数族群居住的社区之中更是如此,社区的治安环境不断恶化,暴力犯罪频发,警民关系的紧张甚至是对立更是给警察的案件侦破工作带来障碍,犯罪预防工作亦是难以开展,但随着社区警务一系列警务活动的开展,邻里守望、定向训练、社区警察等警务措施的开展起到了显著的效果,警察与社区居民的广泛接触,改善了警民关系,民众获得警察有效的警务服务,警察活动获得民众的支持。犯罪热点集中了大量的犯罪案件,而且这些犯罪热点一旦形成往往不容易转移,且具有较强的稳定性,因而这些热点地带便成了刑事侦查、犯罪预防和警务服务的重点地区。(三)COMPSTAT模式 Compstat模式是美国纽约市警察局采用的一种以计算机信息数据驱动的警务控制犯罪模式。
Cohen和Felson还发现,快速发展的社会正不断改变着人们的日常活动和日常习惯,交通工具的普及,社交机会的增加,科技的进步等,人们在户外活动的时间增长,与陌生人接触的机会增多,同时,犯罪的空间和犯罪机会也随之上升,人们活动的越频繁,随身财物暴露的机会显著增加,犯罪人接触到他人财物的机会也在大幅度增加,因而犯罪发生的概率增大。在修复式司法理念中,被害人具有希望自己生活能恢复正常的需求,并有希望得到大家支持以得到公正结果的心理需求,反过来看犯罪人,在获得犯罪利益的同时往往也会遭受伤害,这种伤害甚至有可能在其犯罪之前就已经存在,也就是说其完全有可能是从一起事件的被害人转化为另一起事件的加害人。就后者而言,我们目前的法律生活真正缺少的并不是法抑或良法(当然,对于良法的追求,我们永远在路上),甚至也不是法的方法,而恰恰是法的存在的权威性、至上性,尤其是司法者对此的体认,是司法者忠诚于法的立场和信念。
参见瓦托夫斯基:《科学的概念和起源》,知识出版社,1961年版,第 13页。8可以想见,创造和使用法的渊源这一术语与人类的法治诉求有深刻联系,而这一点以往似乎未得到足够的关注。另见:《牛津法律大辞典》,光明出版社,1988年版,第837-838页。在这个意义上,非正式的法作为一种高度例外的补充,只能作为一种解决个案的方法的权衡,而不能用以解说法的存在,解说法的渊源,也无碍法的渊源即法的形式命题的成立。
这些看似简单的语义并非浅表,它们实际根植于法治、分权、依法裁判及合制定法等原则。笔者以为,如果法源理论的最基本任务是树立法的权威性,维护其安定性,那么相应地,便应引导司法者专注于法的形式,而提醒防范对于法的内容的权衡或评价。
如在赵作海案中,我国刑事诉讼法原有明文规定的起诉条件被抛在一边,便是最典型的一例。[10]论者将法的渊源视为未然的法,13即尚未获得正式形式,自然要反对上述统一命题。注释 1已有观点包括实质渊源、形式渊源、效力渊源、材料渊源、历史渊源等,其中尤以实质渊源的各种解说最为繁杂、玄奥,如称法本源于权力、意志、理性乃至统治阶级的物质生活条件等。另外,称其为方法论观点,也便于与形成论及本体论观点比较讨论。
因为,法的方法乃基于本体,法源研究不能为了方法而模糊或游移自己的本体立场,后者更应当受到重视,因为它代表了一种更为重要、更为基本的意义取向。二、法的渊源:内容与形式之辩 诚如所知,任何事物都是内容和形式的统一,法也不例外,这似乎给法源研究提供了两个角度。将法的渊源归于法的形式,即应是出于这种深刻考虑。而它作为法的存在形式这一点即意味着,我们要最终树立本体论观点,也有赖于这个统一命题的建立。
历数以往发生的系列冤假错案,它们虽差别迥异,但大都与司法者最终放弃上述立场和信念密切相关,15就此而言,它们实际皆在呼唤法的权威性、安定性,也在呼唤法的渊源向其本体论意义回归。1 上世纪中期以来国内学界开始重视这一问题,尤其是,一些学者试图改变上述局面——从某一角度对法的渊源加以定位。
论者通过它获得方法上的灵活,代价却是本体立场的模糊或游移。如前所述,法的渊源的基本词义是来源,从语义分析来看,其无疑是表征一种渊源联系,而从司法角度对此理解,其中的来乃是指来者——裁判规范——的方位转移,即从所来之处到法官裁判的场域,适用于当前个案。
[11]法的渊源属于后者——它是一种权威理由,一种独立于内容的理由。合制定法原则是大陆法系背景下法治原则的重要体现,按照毛恩茨的解释,一切国家的行为,不论它是司法机关的,还是行政机关的行为,必须要追溯到一个形式的制定法上,也就是要遵循一个形式的制定法的‘根据而展开。当然,坚持这样的观点必然遇到一个巨大障碍,即方法论者所强调的——因为法的不完备,在特殊情形下裁判规范也要来自非正式的法。它应明确、坚定,而不能模糊或游移,因而它要强调法的实证性或正式性。8正是在此深层背景下,笔者以为法的渊源乃以体现法治原则的要求为核心,其根本意义并非在于为个案提供裁判规范或解决方案,而是揭示和强调裁判规范与法之间的区别与联系,以命题表达即裁判规范源于法。而笔者以为,一旦将问题提升到本体论角度或层面,要进行辩驳似乎也并不十分困难。
为此,法官必须知道到哪里发现现行的法,而法的渊源即客观法的(能够为法律适用者所识别的)形式或表现方式。正如拉伦兹所称,法的方法的最终问题仍是如何适当地认识‘法这个事物,[8]这位西方法学方法论巨擘也强调方法的本体论根基。
参见[美]埃德加.博登海默:《法理学法哲学及其方法》,邓正来、姬敬武译,华夏出版社,1987年版,第393-396页。12 在作为专门问题或术语的讨论中,许多学者都主张法的渊源即法的形式,这个统一命题本颇具价值,但以往我们对此还缺少足够的关注,也一直没有为其找到坚实的立论基点,以致近年来受到不少置疑和批评,处境颇为尴尬。
其二,魏德士教授将法的渊源归于法的形式,这与上述观点密切相关,当也蕴涵了他所强调的宪法原则要求和基本法治精神。一为司法者之法,指适用于当前个案的法,6如是,或可分别简称为法与裁判规范。
但也正是由此,笔者要提醒学界防止一种方法论的片面——一种方法至上的倾向。14在否定法的渊源即法的形式命题时,学者们大都引用美国的庞德、格雷或英国的拉兹等英美法系学者的观点,它们从司法造法的角度将法源研究引向法的形成的材料、资源层面,而这些明显带有英美法系特点的观点与大陆法系国家的法律现实确有些凿枘不合,这一点是国内学者以往所忽略的。这个命题并非一种简单的法的渊源观点,而是具有其超越其他观点的重大价值,绝不可轻言放弃。12它们实际属于政治学、历史学或社会学观点。
在实证意义上,法来源于立法乃是一个不争的事实,而以此为基点,源的追问自然要指向法的形成过程——进而指向影响这一过程的诸因素。[12] 当然,这并非指法的内容的正当性不重要,而是指法官不能从内容角度识别法的存在,因为这既不符合他的角色定位,也会因价值的多元、冲突而导致观点的差异和分歧,最终会有损于法的安定性、可预测性,有损于法治的基础。
14 三、法的渊源:以本体论意义为根本取向 从学术层面讲,学者们因不同的意义取向对法的渊源会有不同的解说,因而并无真正意义的定位11非正式的法是一个意义模糊的称谓,它只表明一种方法论的权衡,而不能表明一种本体论意义的存在。
而由此探寻和推展研究进路,在法治原则的深层背景下分析法的渊源的基本语义和一些相关命题,会发现它们在本体论层面上逻辑地联系起来,共同体现一种对于法的安定性、可预测性的基本取向,一种法律至上、依法裁判的法治精神,而或许,这才是法的渊源的真髓。[3]他显然是注重于后者,强调由立法视角出发才为法源研究之正途,将法的渊源解释为一个关于法的形成的范畴。
4周旺生教授为该章撰稿人,他未理会书中这一编章安排,径直作了形成论陈述,造成编名与章节内容的脱节。联系上述观点,它应当是简单明确的,是一种简单的、可经验观察的法的外部形态,否则会导致法官对于法的权衡或评价,会降低法的权威性和安定性。周旺生教授即特别强调法的渊源与法的形式的界分,他称前者主要的是个可能性的概念或未然的概念,而后者则是表明已然和现实的概念。正如拉伦兹所称,法的方法的最终问题仍是如何适当地认识‘法这个事物,[8]这位西方法学方法论巨擘也强调方法的本体论根基。
进一步讲,实证法正是基于权威发布这一事实而存在,[13]而该事实的标识正是法的形式。人类社会已由立法中心转入司法中心时代,在大规模的立法活动告一段落后,司法视角的法律发现已成为法学家关注的重点,因而法的渊源是一个专门描述司法过程的概念。
参见:法的渊源与法的形式界分[J].法制与社会发展,2005(4)。5 在这些学者中最具建设性的当属陈金钊教授,他中肯地指出,上述观点被忽略不是因为错误,而是因为对司法活动没有太多的指导意义。
[12] 当然,这并非指法的内容的正当性不重要,而是指法官不能从内容角度识别法的存在,因为这既不符合他的角色定位,也会因价值的多元、冲突而导致观点的差异和分歧,最终会有损于法的安定性、可预测性,有损于法治的基础。8正是在此深层背景下,笔者以为法的渊源乃以体现法治原则的要求为核心,其根本意义并非在于为个案提供裁判规范或解决方案,而是揭示和强调裁判规范与法之间的区别与联系,以命题表达即裁判规范源于法。
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